Comentario Editorial/Opinión

 

 

Oliver L Campbell : ¿Está blindada la ley
contra el arbitraje internacional?

La afirmación que la Ley Orgánica que reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos está blindada contra el arbitraje es debatible. Las empresas venezolanas no podrán recurrir al arbitraje, pero con las empresas extranjeras la cosa es distinta.

Antes de la Segunda Guerra Mundial, en contadas ocasiones algunos países recurrieron a la fuerza para cobrar las deudas con la llamada “diplomacia del cañonero” pero esto cambió con la fundación de las Naciones Unidas en 1945. Con leyes de aplicación internacional, ahora se espera solucionar los problemas entre Estados de una manera justa y pacífica. La nacionalización y la expropiación son aceptadas bajo ciertas condiciones según la Resolución 1803 como se ve a continuación (las negrillas son mías).

“Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberanía permanente sobre los recursos naturales"

“1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado.

4. La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional . En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte esas medidas . No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional.”

 Con la globalización vino la necesidad de proteger las inversiones de un país en otro y se creó el esquema del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) que prevé la posibilidad de arbitraje internacional. Como ejemplo, vale la pena leer el Tratado entre Argentina y Venezuela que tiene unos artículos muy típicos:

“Acuerdo para la promoción y protección reciprocas de inversiones”

 Artículo 6: Expropiaciones

1. Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación ni ninguna otra medida que tenga efecto equivalente, contra inversiones que se encuentren en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública , sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal.”

2. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuada efectiva . El monto de dicha compensación corresponderá al valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o, si fuere superior, antes de que la expropiación inminente se hiciera pública.”

 Artículo 10: Solución de Controversias entre las Partes Contratantes

“1. Las controversias que surgieren entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo serán, en lo posible, solucionadas, por la vía diplomática.

2. Sí una controversia entre las Partes Contratantes no pudiera ser dirimida de esa manera en un plazo de seis meses contado a partir del comienzo de las negociaciones, ésta será sometida, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes, a un tribunal arbitral.”

 No se define el término “por razones de utilidad pública” pero los expertos creen que debe ser por un “interés colectivo” del Estado que nacionaliza o expropia la inversión. Es de notar que la compensación por el valor en libros no satisface el criterio de “valor de mercado” y el pago en bonos podría ser objetado si no es “una compensación pronta, adecuada efectiva.“

Venezuela ha firmado Tratados Bilaterales de Inversión con 27 países (Argentina, Barbados, Belarús, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay, Alemania, Canadá, Dinamarca, España, Francia, Irán, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza-- aunque no han entrado en vigencia todavía los de Belarús, Bolivia, Brasil, e Italia).

Puesto que Venezuela no ha firmado ningún tratado con Los Estados Unidos, las empresas registradas en ese país no pueden contar con este apoyo legal. Pero es de notar que la filial de una empresa estadounidense registrada en otro país puede aprovecharse de todos los TBI que tenga ese país.

¿Por qué existe el arbitraje internacional? Tomaré el ejemplo de un juego para la Copa Mundial de Fútbol entre Venezuela y Colombia. Hay muy buenos árbitros de ambas nacionalidades, pero el árbitro para el juego no será ni venezolano ni colombiano.

Supóngase que el árbitro fuera colombiano y que, en los últimos minutos del juego empatado, le concediera un penalty al equipo colombiano. Se formaría un gran alboroto sin duda. La misma desconfianza existe con los negocios entre Estados y también entre empresas y los Estados. Los inversionistas creen que las tienen de perder en una corte foránea y buscan proteger su inversión. En fin, sienten más confianza con la posibilidad de un arbitraje internacional.

Los Tratados Bilaterales de Inversión han tenido un gran auge a nivel mundial. Aparte de la Corte Internacional de Justicia en La Haya, existen muchos institutos para llevar a cabo el arbitraje internacional. La razón es que la globalización ha fomentado las relaciones comerciales entre los países y de allí surgen los desacuerdos. PDVSA exigió una cláusula de arbitraje internacional cuando se firmó el contrato con Veba Oel para invertir en sus refinerías en Alemania.

A medida que la globalización y el negocio entre países han incrementado, más uso se ha hecho de los TBI. Estos tratados internacionales predominan sobre las leyes nacionales, así que afirmar que las controversias solo serán dilucidadas por los tribunales de Venezuela es muy cuestionable. Hoy en día, es casi imposible blindar contra el arbitraje internacional con seguridad, pues según la Resolución 1803 existe la posibilidad de que “ el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional.” Los Tratados Bilaterales de Inversión son aun más explícitos cuando establecen que una controversia no solucionada en seis meses “será sometida, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes, a un tribunal arbitral.”

Por supuesto, lo ideal es discutir las controversias y los problemas de compensación con las empresas extranjeras alrededor de la mesa de negociación y evitar el arbitraje que no conviene a ninguna de las dos partes. Un buen ejemplo es el acuerdo de pagar a Techint, la empresa argentina, $1.970 millones por sus acciones en Ternium-Sidor. Sin duda, esta suma es mucho mayor que el valor neto en libros de los activos.

 

 

Oliver L Campbell , MBA, DipM, FCCA, ACMA, MCIM nació en El Callao,Venezuela en 1931, donde su padre trabajaba en la industria aurífera. Comenzó a trabajar en Shell de Venezuela en el año 1953, y después de una larga carrera en la industria, ocupo la responsabilidad de Coordinador de Finanzas de PDVSA. Los puntos de vista expresados no necesariamente son los de Petroleumworld.

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Petroleumworld  12 05 09